Overeenkomst

Bewust of onbewust weten wij het allemaal: als een partij een aanbod doet en de andere partij aanvaardt dat aanbod, dan ontstaat er een overeenkomst. Zo staat het ook bijna letterlijk in het Burgerlijk Wetboek. Maar soms lijkt het erop dat deze regel door de bouw niet serieus wordt genomen.
 
Tekst: Pim Herber
 
Iedereen kent het begrip aanbesteden. Bij een openbare aanbesteding zet de aanbesteder een advertentie waarin hij alle aannemers uitnodigt op het te maken werk in te schrijven. Bij een onderhandse aanbesteding nodigt de aanbesteder een aantal aannemers uit om een inschrijving te doen.
Als een aannemer inschrijft doet hij een aanbod. Hij biedt aan om het werk te maken voor het bedrag waarmee hij heeft ingeschreven. Als de aanbesteder het werk gunt aan de aannemer die de laagste inschrijfsom heeft ingediend of die de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan, komt een aannemingsovereenkomst tot stand. Gunning betekent immers dat het aanbod wordt aanvaard en aanbod + aanvaarding = overeenkomst.
 
Contractdocumenten
Bij RAW – UAV bestekken verplicht de aannemer zich om het werk te maken volgens bestek en tekeningen. Het bestek is dus een contractdocument. Bij UAV GC werken verplicht de aannemer zich om het werk te maken volgens de door de opdrachtgever opgestelde vraagspecificatie dat, net als het bestek, een contractdocument is.
Ook de aanbieding is een contractdocument. De aannemer is verplicht het werk te maken voor het bedrag waarmee hij heeft ingeschreven. Als hij, naast de inschrijfsom, bij de aanbesteding ook een plan van aanpak, een planning of aanbiedingsontwerp heeft ingediend, zijn ook dat contractdocumenten.
Belangrijke regel in ons overeenkomstenrecht is dat overeenkomsten niet door een partij kunnen worden gewijzigd, maar beide partijen daarover overeenstemming moeten bereiken. De aannemer moet het werk uitvoeren volgens bestek en tekeningen en kan deze verplichting niet eenzijdig wijzigen. Hetzelfde geldt voor de aanbieding; dat is immers ook een contractdocument dat niet door de aannemer kan worden gewijzigd zonder toestemming van zijn opdrachtgever. Maar niet alle aannemers hebben dat goed door.
 
Voorbeeld 1
Vorig jaar besteedde de provincie Noord-Brabant de verbreding van een provinciale weg aan volgens een door deze provincie opgestelde Vraagspecificatie. In de aanbestedingsleidraad stond dat de provincie veel prijs stelde op optimalisaties van de aannemer. Dat hoef je te tegen sommige aannemers niet twee keer te zeggen. De winnende aannemer schreef in met een bedrag van 76 miljoen Euro. De aannemer die als tweede eindigde had ingeschreven met een bedrag van 92 miljoen Euro, dus 16 miljoen Euro hoger. Nadat de aannemingsovereenkomst was gesloten werd duidelijk waarom de winnende inschrijver zo laag had ingeschreven.
Hij had een heel slimme oplossing gevonden om de weg te verbreden, maar deze oplossing week wel af van de Vraagspecificatie. Maar, zo vond deze aannemer, dat was toegestaan want in de aanbestedingsleidraad stond immers dat de provincie optimalisaties wilde! Daar was de provincie het niet mee eens en het werd een kort geding waarin de provincie vorderde dat de aannemer het werk diende te maken volgens de Vraagspecificatie.
U raadt het al: de provincie won dit kort geding. De aannemer had immers een aannemingsovereenkomst ondertekend waarin stond dat hij het werk diende te maken volgens de Vraagspecificatie. Dat is een contractdocument waarvan een aannemer niet zonder toestemming van de opdrachtgever kan afwijken. Een heel logische uitspraak die de aannemer wel heel veel geld kost.
 
Voorbeeld 2
Een aanbesteder besteedt een werk aan waarbij onderdeel is dat aangevoerd slib naar boven wordt getransporteerd. Alle aannemers moeten bij de aanbesteding een plan van aanpak indienen met daarin opgenomen een voorlopig ontwerp. De winnende aannemer schrijft in en vermeldt in zijn plan van aanpak dat hij het slib omhoog brengt met behulp van zogenoemde pistonpompen. Nadat de overeenkomst was ondertekend dient de aannemer bij zijn opdrachtgever een definitief ontwerp in waarin staat dat hij het slib omhoog brengt met vijzels. Dat wil de opdrachtgever niet. Hij keurt dit definitief ontwerp af en vordert van de aannemer dat hij pistonpompen aanbrengt. Dat weigert de aannemer waarna de opdrachtgever een procedure aanspant bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw.
In eerste instantie gaan arbiters na of vijzels dezelfde eigenschappen hebben als pistonpompen. Dat was volgens hun oordeel niet het geval en de aannemer werd in het ongelijk gesteld. Daar was de aannemer het niet mee eens en hij ging in hoger beroep. Tijdens dit hoger beroep stelde de opdrachtgever dat het helemaal niet relevant was of vijzels wel of niet gelijkwaardig zijn aan pistonpompen. In het door de aannemer bij de aanbesteding ingediende plan van aanpak stond dat hij het slib zou transporteren met pistonpompen. Dit plan van aanpak is onderdeel van de aanbieding van de aannemer en dus een contractdocument dat niet zonder instemming van de opdrachtgever kan worden gewijzigd.
In hoger beroep gaven arbiters de opdrachtgever gelijk. En ook deze beslissing was logisch want, zoals hiervoor al gezegd: een aannemer kan niet zonder instemming van de opdrachtgever contractdocumenten wijzigen.
 
Moraal van het verhaal
De moraal van dit verhaal zal u nu wel duidelijk zijn. Bestek of Vraagspecificatie, maar ook de aanbieding zijn contractdocumenten. Die kan de aannemer niet zonder instemming van zijn opdrachtgever wijzigen. Wellicht zult u denken: hoe kunnen die aannemers toch zo dom zijn om dit niet te begrijpen? Ik kan u verzekeren dat menig aannemer denkt dat optimaliseren betekent dat hij het contract anders mag uitvoeren dan is overeengekomen. En dat is dus een heel grote misvatting!
 

Vragen?
Als u vragen heeft over dit artikel of belangstelling heeft voor een cursus UAV, UAV GC of aanbestedingsrecht, mail mij dan gerust: pi********@he****.nl.

Dit was de laatste bijdrage van Pim Herber voor GWW Totaal. Hij vindt het tijd om het stokje over te dragen, want: ‘op je hoogtepunt moet je stoppen’. Uitgever en redactie danken Pim voor zijn jarenlange waardevolle bijdragen aan dit blad.