Garanties in de bouw

Aanbesteden & Aannemen

Vaak vraagt een opdrachtgever aan een aannemer om bepaalde onderdelen van zijn werkzaamheden te garanderen. Daarbij kunnen zich verschillende vragen voordoen. Op wie rust de bewijslast: op de aannemer die de garantie heeft afgegeven, of speelt de opdrachtgever daarbij ook nog een rol? Hoe moet geoordeeld worden als de oorzaak van het gebrek een ontwerpfout is? En als een uitvoeringsfout van een door de opdrachtgever voorgeschreven onderaannemer de oorzaak is van het gebrek, hoe zit het dan? En kan je na afloop van de garantietermijn de aannemer nog aanspreken op basis van de verborgen gebrekenregeling van par. 12 UAV?

Tekst: Pim Herber

Wie bewijst wat?Vaak verlangt een opdrachtgever van een aannemer dat deze garandeert dat een bepaald gebrek zich niet zal voordoen gedurende een bepaalde periode, de garantietermijn. De essentie van een garantie is dat, als het gebrek zich tijdens de garantietermijn toch voordoet, de aannemer het gebrek moet herstellen, tenzij hij kan bewijzen dat het gebrek is veroorzaakt als gevolg van onvoldoende onderhoud of verkeerd gebruik. Normaal rust de bewijslast dus op degene die de garantie heeft afgegeven, hier dus op de aannemer. De opdrachtgever hoeft alleen maar te stellen dat het gebrek zich voordoet.
Bij RAW-bestekken is dat anders geregeld. Par.22 van de UAV 2012, garantie voor een onderdeel, bepaalt immers dat de aannemer alleen die gebreken hoeft te herstellen ‘waarvan de opdrachtgever aannemelijk maakt dat die met grote mate van waarschijnlijkheid moeten worden toegeschreven aan een omstandigheid die aan de aannemer kan worden toegerekend’.
Kortom: de opdrachtgever kan niet volstaan met te stellen dat het gebrek zich voordoet; hij moet meer doen, immers aannemelijk maken dat het gebrek met grote mate van waarschijnlijk de aannemer toe te rekenen is. Dat is voor een opdrachtgever geen logische bepaling. Veel opdrachtgevers maken daarom garantiebepalingen waarin wordt afgeweken van par. 22 UAV 2012 en waarbij de bewijslast bij de aannemer wordt neergelegd.

Garantie en ontwerpverantwoordelijkheid opdrachtgever

U weet het natuurlijk allemaal. In de UAV 2012 zijn de verantwoordelijkheden verdeeld. Als een gebrek wordt veroorzaakt door een fout in het ontwerp, is uitgangspunt dat de aannemer niet aansprakelijk is. Hij voert immers alleen uit wat hem in het bestek en tekeningen door de opdrachtgever wordt voorgeschreven en als in deze documenten een fout zit, is dit het probleem van de opdrachtgever. Anders gezegd: de opdrachtgever is ontwerpverantwoordelijk en de aannemer uitsluitend uitvoeringsverantwoordelijk.
Maar wat nu als de aannemer de afwezigheid van een bepaald gebrek heeft gegarandeerd, dit gebrek zich toch voordoet en vast komt te staan dat de oorzaak hiervan een ontwerpfout is? De Raad van Arbitrage voor de Bouw heeft al jaren geleden beslist dat het afgeven van een garantie niet betekent dat de verantwoordelijkheidsverdeling in de UAV wordt veranderd. Dat betekent dus dat de opdrachtgever ontwerpverantwoordelijk is en blijft en dat hij de aannemer niet kan aanspreken tot herstel van het gebrek als vast komt te staan dat de oorzaak hiervan een ontwerpfout is. Uiteraard wordt dit anders als de fout in het ontwerp een ‘klaarblijkelijke’, dus duidelijke fout is. Dan moet de aannemer waarschuwen; daarover heb ik al eerder in dit blad geschreven.

Voorgeschreven onderaannemer en garantie

Het komt met regelmaat voor dat een opdrachtgever zijn hoofdaannemer voorschrijft dat hij een bepaald onderdeel van het werk moet laten uitvoeren door een door de opdrachtgever aangewezen onderaannemer. Als deze onderaannemer zijn werk niet goed doet, bepaalt par. 6 lid 27 UAV 2012 dat dit uiteindelijk het probleem is van de opdrachtgever. In zo’n situatie kan ook worden overeengekomen dat de hoofdaannemer jegens de opdrachtgever moet garanderen dat gedurende de garantietermijn zich geen gebreken voordoen in de werkzaamheden van de voorgeschreven onderaannemer. Maar wat nu als dat toch het geval is? Is dan de opdrachtgever verantwoordelijk – hij heeft immers de wanpresterende onderaannemer voorgeschreven – of de hoofdaannemer die de garantie heeft afgegeven? De Raad van Arbitrage voor de Bouw (RvA) heeft in het verleden beslist dat zo’n garantie prevaleert, dus sterker is dan par. 6 lid 27 UAV en dat de hoofdaannemer dan aansprakelijk is. Het is goed om te weten dat vooraanstaande bouwrechtjuristen van mening zijn dat deze uitspraak niet juist is. Of deze uitspraak door de RvA ooit nog zal worden herhaald, staat daarom te bezien.

Aansprakelijkheid en verborgen gebrekenregeling

Over dit onderwerp heeft de RvA onlangs een redelijk spectaculaire uitspraak gedaan. Het volgende was er aan de hand. Een aannemer moest garanderen dat gedurende drie jaar cilinders van een brug niet zouden gaan roesten. Op deze cilinders was een coating voorgeschreven die moest voorkomen dat de cilinders zouden gaan roesten. De garantiebepaling luidde als volgt: ‘geen afschilfering, geen putvorming, geen blaasvorming, geen uitgebroken stukjes keramisch materiaal maar wel een gaaf oppervlak van de keramische coating en geen roestpartikeltjes’.
Na afloop van de garantietermijn maar binnen vijf jaar na oplevering – volgens par. 12 UAV 2012 is de aannemer vijf jaar aansprakelijk voor verborgen gebreken – deed zich roestvorming voor. Toen de opdrachtgever de aannemer aansprak op basis van par.12, verborgen gebrek, oordeelden arbiters als volgt: ‘Bij een zo precieze omschrijving van hetgeen opdrachtgeefster eist gedurende drie jaar mag aanneemster ervan uitgaan dat zij na die drie jaar ten aanzien van deze specifieke eisen niet meer aansprakelijk is.’
Deze uitspraak heeft mijn verbazing gewekt. Want de uitspraak houdt in dat er een relatie is tussen de redactie van de garantiebepaling en de mogelijkheid om de aannemer na afloop van de garantietermijn nog op basis van par.12 UAV aansprakelijk te kunnen houden. Naarmate de omschrijving van de garantie preciezer is, neemt de mogelijkheid af om de aannemer na afloop van de garantietermijn nog aansprakelijk te kunnen houden voor gebreken die onder de garantie vielen. Daarmee krijgt zo’n ten behoeve van de opdrachtgever opgestelde garantie onbedoeld het karakter van een uitsluiting van de aansprakelijkheid van de aannemer. Het precies formuleren van de gebreken die zich tijdens de garantietermijn niet mogen voordoen heeft immers tot gevolg dat de opdrachtgever het recht verliest om na de garantietermijn nog een beroep te doen op par. 12 UAV ten aanzien  van die gebreken. De logica dat het precies formuleren van garanties betekent dat geen beroep meer kan worden gedaan op par. 12 UAV, ontgaat mij. Maar hoe een en ander ook zij: naar aanleiding van deze uitspraak doen opdrachtgevers er verstandig aan om in hun garantiebepalingen voortaan standaard een zin op te nemen inhoudende dat de garantie onverlet laat dat de opdrachtgever na afloop van de garantietermijn de aannemer kan aanspreken op basis van het bepaalde in par. 12 UAV.  

Als u vragen heeft over dit artikel of belangstelling heeft voor een cursus UAV, UAV GC of aanbestedingsrecht, mail mij dan gerust: pi********@****et.nl.