Waarschuwingsplicht aannemer

In GWW-Totaal heb ik al vaker geschreven over de waarschuwingsplicht
van de aannemer. Iedere aannemer weet dat hij de directie of de opdrachtgever moet waarschuwen als hij tijdens de uitvoering een fout in het voorgeschreven ontwerp of constructie ziet. Maar moet de aannemer ook al waarschuwen als de aannemingsovereenkomst nog niet is gesloten.

P.Herber

In de GWW-sector kent het bouwproces bijna altijd twee fasen. De eerste fase is de aanbestedingsfase. Dat wordt ook wel de precontractuele fase genoemd omdat dit de fase is voordat het contract – de aannemingsovereenkomst – wordt gesloten. Deze fase wordt beëindigd door de gunning van het werk. Met de gunning wordt de aannemingsovereenkomst gesloten en breekt de contractuele fase aan. In deze fase zijn de UAV van toepassing als het werk moet worden uitgevoerd volgens een RAW-bestek. Dat alles betekent dus dat de UAV alleen tijdens de contractuele fase van toepassing zijn en niet tijdens de precontractuele fase. In de UAV is in par. 6 lid 14 de waarschuwingsplicht van de aannemer
opgenomen. En dus is geregeld dat de aannemer tijdens de contractuele fase
moet waarschuwen als er een duidelijke fout zit in het ontwerp of constructie die
in het bestek is voorgeschreven. Maar hoe zit het nou in de precontractuele fase?
Dan zijn de UAV niet van toepassing en in geen enkel aanbestedingsreglement is
iets opgenomen over de waarschuwingsplicht van de aannemer. Betekent dit dat
de aannemer in de precontractuele fase – dus tijdens de aanbesteding – niet hoeft te waarschuwen? Precontractuele waarschuwingsplicht Veel aannemers redeneren als volgt. Ze zien tijdens de aanbestedingsfase een duidelijke fout in het ontwerp. Dan is het devies: mondje dicht, want dit  is een kans. Als immers het werk aan de aannemer wordt gegund, kan hij na de gunning direct scoren met een mooie meerwerkopdracht! Maar deze gedachte is juridisch helemaal fout. Al in de vorige eeuw heeft de Raad van Arbitrage voor de Bouw geoordeeld dat de aannemer ook in de precontractuele fase een waarschuwingsplicht heeft,
ook al is hierover niets opgenomen in het aanbestedingsreglement of aanbestedingsleidraad. En dat is logisch. Het is immers een kwestie van fatsoen om je wederpartij direct te  waarschuwen als je ziet dat hij een fout maakt. Het gaat domweg niet aan om in zo’n situatie bewust je mond te houden om daarna extra geld te kunnen verdienen. Dat vindt de wetgever ook en daarom is sinds 2003 zowel de contractuele als de precontractuele waarschuwingsplicht van de aannemer in de wet opgenomen. Maar daarmee is nog niet alles gezegd. Want wat zijn de consequenties als de aannemer ten onrechte niet precontractueel
waarschuwt, dus zijn precontractuele waarschuwingsplicht schendt? Gevolgen schending Als ik sommige aannemers mag geloven, zijn er directies of opdrachtgevers die handig gebruik willen maken van de precontractuele waarschuwingsplicht van de aannemer. Stel eens dat de aannemer aan het begin van de uitvoering van een werk waarschuwt tegen een ontwerpfout. Hij doet dat tijdig en er is dan ook nog geen schade ontstaan. Stel ook eens dat een opdrachtgever geen zin heeft om extra geld uit te geven en daarom de aannemer
geen meerwerkopdracht wil geven waarmee de ontwerpfout wordt hersteld. Dan zou de strategie als volgt kunnen zijn: ‘Beste aannemer, bedankt voor de waarschuwing, maar daar bent u te laat mee. U had immers al in de aanbestedingsfase moeten waarschuwen en omdat u dus uw precontractuele waarschuwingsplicht heeft geschonden, dient u de kosten van de noodzakelijke bestekswijziging zelf te betalen.’ De vraag is natuurlijk of deze
stelling van de opdrachtgever juist is. Sowiesokosten Het antwoord op deze vraag is dat deze stelling van de opdrachtgever zeer onjuist is. Hij verwijt de aannemer dat hij precontractueel had moeten waarschuwen. Maar als de aannemer dat had gedaan, zou de fout via een nota van inlichtingen zijn hersteld en zouden de kosten daarvan dus onderdeel zijn van de inschrijfsom van de aannemer. Anders gezegd: als de aannemer wel precontractueel zou hebben gewaarschuwd, zou de opdrachtgever de kosten van herstel van de ontwerpfout ook hebben betaald. Dat zijn de zogenaamde ‘sowiesokosten’, dus de kosten die de opdrachtgever sowieso zou hebben betaald als de aannemer al in de aanbestedingsfase netjes zou hebben gewaarschuwd. En dus is onjuist te stellen dat de aannemer de kosten van herstel van de ontwerpfout zou moeten betalen omdat hij zijn precontractuele waarschuwingsplicht heeft geschonden. De opdrachtgever krijgt dan gratis de herstelkosten van de door hem gemaakte
ontwerpfout vergoed en dat is zeer onredelijk. Nog een foute stelling Een andere stelling van opdrachtgevers kan zijn: als een aannemer contractueel waarschuwt, had hij ook recontractueel kunnen waarschuwen, en dus is hij altijd te laat als hij pas tijdens de uitvoering aan de bel trekt. Ook dat is een foute stelling. Daarvoor kan je tenminste drie redenen aanvoeren. De eerste is dat, als een aannemer een RAW-bestek calculeert, hij uitsluitend het bestek met een prijsvormende blik bekijkt; hij is bezig om hoeveelheden af te prijzen, niet om het ontwerp te doorgronden. Maar in de uitvoeringsfase wordt het bestek heel anders, immers met een uitvoeringstechnische blik bekeken en daarom is goed denkbaar dat een
ontwerpfout wel in de uitvoeringsfase, maar niet in de aanbestedingsfase wordt opgemerkt. De tweede reden is dat de inschrijftermijn per definitie veel korter is dan de uitvoeringsperiode; ook dat kan een reden zijn waarom de aannemer pas in de contractuele fase waarschuwt. De derde reden is dat het onredelijk is dat een aannemer in de korte inschrijftermijn alle fouten in het bestek moet opmerken terwijl de ontwerper alle tijd heeft gehad om deze fouten te vermijden. Moraal van het verhaal De moraal van dit verhaal zal u wel duidelijk zijn. Een aannemer moet altijd fatsoenlijk handelen. Het fatsoen geldt altijd en voor iedereen en dus moet de aannemer ook in de aanbestedingsfase al waarschuwen als sprake is van een duidelijke fout die hij had moeten opmerken. Verzuimt hij dit te doen,
dan is de vraag wat de schade is die de opdrachtgever hierdoor lijdt. De kosten die de opdrachtgever had moeten betalen als de aannemer wel tijdens de aanbestedingsfase zou hebben gewaarschuwd, komen sowieso voor rekening van de opdrachtgever. Andere kosten die niets met de sowiesokosten te maken hebben, komen voor rekening van de aannemer. Mijn advies aan aannemers: prima als u tijdens de calculatiefase kansen ziet en wil benutten, maar denk niet al te strategisch door bewust niet te waarschuwen. Dat kost u niet alleen geld, maar u gooit daarmee ook uw goede naam te grabbel.