Precontractuele waarschuwingsplicht

Ieder bouwwerk heeft twee fasen. De eerste fase is de aanbestedingsfase. Dan is de aannemingsovereenkomst (het contract) nog niet gesloten en daarom noemen we dit de precontractuele fase. Nadat de aannemingsovereenkomst is gesloten, breekt de contractuele fase aan. De plicht van de aannemer om al in de precontractuele fase te waarschuwen tegen fouten in het bestek blijft de gemoederen bezig houden.

Tekst: Pim Herber

Veel aannemers denken nog steeds dat de waarschuwingsplicht pas ingaat nadat de aannemingsovereenkomst is gesloten. Dat is onjuist. De waarschuwingsplicht van de aannemer geldt ook in de precontractuele fase. Sinds 2003 is deze precontractuele waarschuwingsplicht zelfs neergelegd in de Wet. Opdrachtgevers weten dit maar al te goed en met regelmaat komt dan ook de situatie voor dat de aannemer tijdens de uitvoering waarschuwt, maar de opdrachtgever stelt dat hij dit te laat doet omdat hij al in de aanbestedingsfase had moeten waarschuwen. Over de juistheid van dat standpunt is onlangs weer een vonnis van de RvA verschenen.

Case
Het volgende was er aan de hand. Een opdrachtgever besteedt de bouw van een bedrijfsverzamelgebouw met nog enkele andere gebouwen aan. Onderdeel van de aanbestedingstukken was een installatieontwerp. Iets minder dan anderhalve maand na het sluiten van de aannemingsovereenkomst waarschuwt de aannemer dat de in het bestek voorgeschreven installaties niet in de voorgeschreven Slimlinevloer passen. Te laat, stelt de opdrachtgever, want de aannemer had precontractueel, dus al tijdens de aanbesteding moeten waarschuwen. De schade die de opdrachtgever hierdoor heeft geleden begrootte hij op ruim € 400.000 en hij vond dat de aannemer dit bedrag aan hem diende te betalen. Daar dacht de aannemer anders over zodat arbiters eraan te pas moesten komen.
In de procedure betoogde de opdrachtgever dat een deskundige  aannemer al bij de aanbesteding had moeten signaleren dat de in het bestek voorgeschreven installaties niet in de vloer pasten. De aannemer had zich tijdens de aanbesteding moeten laten bijstaan door een deskundige installateur en die zou de fout direct gezien hebben. Het feit dat de aannemer zich bij de aanbesteding niet heeft laten bijstaan door een deskundige is dus heel erg fout en daar kan de opdrachtgever niet de dupe van worden. Voorts stelde de opdrachtgever dat, nu de aannemer het bestek nader diende uit te werken, hij de volledige ontwerpverantwoordelijkheid droeg en dus aansprakelijk was voor het niet passen van de installaties in de vloer.

Vonnis
Arbiters stellen eerst vast dat van ontwerpverantwoordelijkheid van de aannemer geen sprake is. Het ontwerp was immers gemaakt in opdracht van de opdrachtgever. Het gegeven dat op basis van dit ontwerp de aannemer nog detailberekeningen moet uitvoeren betekent niet dat de aannemer daarmee verantwoordelijk wordt voor het gehele ontwerp. Hij is uitsluitend verantwoordelijk voor het maken van juiste detailberekeningen; niet meer dan dat. Dat is een logisch en dus juist oordeel van arbiters waar niets op aan te merken valt.
Ook met de stelling dat de aannemer zich tijdens de aanbestedingsfase had moeten laten bijstaan door een deskundige installateur maken arbiters korte metten. Immers noch in de aanbestedingsstukken noch in de Wet staat de verplichting dat de aannemer tijdens de aanbesteding specifieke deskundigheid moet inhuren. Ook dat oordeel lijkt mij volkomen juist. Natuurlijk zal de aannemer vaak deskundigheid inhuren om een goede prijs te kunnen berekenen, maar jegens de aanbesteder is hij niet verplicht dit te doen. Als hij, zonder deskundigheid in te huren, toch een goede prijs kan afgeven, is dat prima.
Tot slot: had de aannemer dan toch niet moeten waarschuwen? Nee, oordelen arbiters en zij motiveren dit oordeel als volgt.
•    Tijdens een aanbesteding is de aannemer uitsluitend bezig om een prijs uit te rekenen en niet om het bestek technisch te doorgronden; dat doet de aannemer  pas nadat de aannemingsovereenkomst is gesloten.
•    Aan de aanbesteding hebben nog vier andere aannemers meegedaan die ook niet hebben gewaarschuwd, terwijl er maar liefst 518 vragen zijn gesteld over de installatiebestekken.
•    De opdrachtgever heeft meer dan vijf jaar gewerkt aan het ontwerp. Dan is het niet redelijk om van de aannemer te verlangen dat hij in de korte tijd van de aanbesteding fouten opmerkt die de opdrachtgever, bijgestaan door deskundigen, in die vijf jaar niet heeft opgemerkt.

Al deze argumenten zijn volkomen juist en het is dan ook terecht dat de vordering van de opdrachtgever werd afgewezen.

Sowieso-kosten
Aardig is dat arbiters ook nog oordelen dat de opdrachtgever helemaal niet heeft bewezen dat hij de door hem gestelde schade heeft geleden. Ik denk dat ze daarbij het volgende hebben gedacht. Stel eens dat de aannemer wel precontractueel had moeten waarschuwen, welke schade lijdt dan de opdrachtgever nu de aannemer dit niet heeft gedaan? Ik denk dat deze schade nihil of heel klein is. Want als de aannemer wel precontractueel zou hebben gewaarschuwd, zou de opdrachtgever bij nota van inlichtingen de ontwerpfout hebben gecorrigeerd en zou hij de kosten van de correctie ook hebben betaald. Die kosten zouden dan immers onderdeel zijn geweest van de inschrijfsom. Die kosten worden ook wel aangeduid als de sowieso-kosten, de kosten die nodig zijn om de fout in het bestek te corrigeren. Die kosten komen ‘sowieso’ voor rekening van de opdrachtgever omdat hij verantwoordelijk is voor het ontwerp en dus ook  voor de kosten van correctie van het ontwerp.

Strategie
Mocht u als aannemer ooit het verwijt krijgen dat u al precontractueel had moeten waarschuwen en dat u daarom de noodzakelijke bestekwijziging zelf moet betalen, dan is de strategie dus als volgt. U begint met te stellen dat u helemaal niet gehouden was om precontractueel te waarschuwen. Zie de eerdergenoemde argumenten. Daar voegt u de vraag aan toe waar we het eigenlijk over hebben. Want als u, zoals de opdrachtgever zo graag had gewild, wel precontractueel zou hebben gewaarschuwd, zou de opdrachtgever de bestekswijziging ook hebben betaald (sowieso-kosten). En dus is het onzin dat u de bestekswijziging moet betalen omdat u niet precontractueel heeft gewaarschuwd.

Vragen?

Als u vragen heeft over dit artikel of belangstelling heeft voor een cursus UAV, UAV GC of aanbestedingsrecht, mail mij dan gerust: pim.herber@hetnet.nl.