Geen fatale opleverdatum of uitvoeringstermijn

Artikel delen

Op 2 januari 2020 heeft een scheidsgerecht van de Raad van Arbitrage uitspraak gedaan in een geschil tussen hoofdaanneemster en onderaanneemster over de bouw van een bioscoop, winkel en restaurant (geschilnr. 36.473). Partijen hebben over en weer een veelheid aan vorderingen ingesteld, die in een gemiddeld GWW-werk niet zouden misstaan.

Tekst: Bard van Veen

Onderaanneemster vorderde betaling van (restanten van) facturen, onder andere meerwerk, en een coördinatievergoeding. Hoofdaanneemster had een veelheid aan verweren opgevoerd waarom zij niet tot betaling gehouden was. Zij beriep zich op verrekening, en vorderde op haar beurt geld van onderaanneemster (terug). Arbiters lopen de verschillende vorderingen en weren langs. Een aantal overwegingen is in dat licht bezien interessant.

Coördinatievergoeding

Onderaanneemster had een coördinatieverplichting voor de duur van 64 weken. Die termijn stond expliciet in de coördinatieovereenkomst vermeld. Na ommekomst van die termijn had onderaanneemster een factuur gestuurd voor de haar toekomende coördinatievergoeding.
Hoofdaanneemster weigerde die factuur te betalen. Daar ging het echter voor hoofdaanneemster mis. Arbiters stelden vast dat zij het in rekening gebrachte bedrag in elk geval niet had betwist; daarmee staat de verschuldigdheid vast. Hoofdaanneemster had echter aangevoerd dat zij het bedrag niet verschuldigd was, omdat onderaanneemster tekortgeschoten zou zijn in haar coördinatieverplichtingen. Maar voor een dergelijke aanspraak is een ingebrekestelling nodig, en die ontbrak: hoofdaanneemster had onderaanneemster nooit duidelijk gemaakt wat er mis was, en binnen welke termijn onderaanneemster haar zaakjes weer op de rit moest hebben. Onderaanneemster verkeerde dan ook niet in verzuim, en dat is nodig om haar ten opzichte van hoofdaanneemster schadeplichtig te maken. Hoewel er uitzonderingen op de regel zijn, moet je dus altijd een ingebrekestelling sturen.
Aardig is dat arbiters echter toch enkele overwegingen wijden aan de ‘hypothetische’ situatie dat onderaanneemster wel toerekenbaar tekortgeschoten zou zijn. Ten eerste concluderen zij dat hoofdaanneemster haar schade ten gevolge van enig wanpresteren niet onderbouwd heeft. Bovendien had hoofdaanneemster niet duidelijk gemaakt waarom onderaanneemster gehouden was om de door hoofdaanneemster gemaakte kosten aan coördinatie na de termijn van 64 weken te betalen. Het werk van onderaanneemster zat er na die termijn immers gewoon op.

Meerwerken

Arbiters staan ook stil bij het verweer van hoofdaanneemster bij vrijwel alle meerwerken dat een schriftelijke opdracht ontbreekt, die volgens de overeenkomst wel vereist zou zijn. Onderaanneemster zou dus meerwerken op eigen initiatief hebben uitgevoerd.
Arbiters overwegen dat het inderdaad aan onderaanneemster is om te bewijzen dat er meerwerkopdrachten zijn. Maar dat bewijs hoeft pas te worden geleverd als er voldoende duidelijk is aangevoerd dat dergelijke opdrachten er niet zijn. En daar gaat het wederom mis voor hoofdaanneemster: uit het dossier blijkt dat hoofdaanneemster in de praktijk ook zonder, of slechts op mondelinge opdracht uitgevoerd meerwerk betaald had.

Kortingsaanspraak

Hoofdaanneemster had aangevoerd dat het werk op 18 april 2017 had moeten worden opgeleverd, terwijl het 9 oktober 2017 was geworden, en maakte aanspraak op de op 5% van de aanneemsom gemaximeerde korting van € 1.500,- per kalenderdag. Onderaanneemster had aangevoerd dat partijen geen fatale opleverdatum of uitvoeringstermijn waren overeengekomen. Arbiters volgen onderaanneemster ook op dit punt.
Arbiters overwegen dat uit de door hoofdaanneemster aangehaalde contractsbepalingen geen fatale datum of termijn is af te leiden. De in de overeenkomst genoemde basisplanning zou als bijlage 1 zijn bijgevoegd, maar is dat niet. Bijlage 2 ‘overzicht van de uitvoeringstermijn’ vermeldt dat deze nog afgestemd dient te worden. De eveneens in de overeenkomst genoemde ongedateerde gedetailleerde planning is niet nader gespecificeerd. Arbiters gaan niet mee in de stelling van hoofdaanneemster dat de planning van onderaanneemster de in de overeenkomst genoemde basisplanning is. Evenmin volgen zij hoofdaanneemster dat daarin opgenomen opleverdata en uitvoeringstermijnen fatale termijnen zijn. En zelfs als deze planning wel als de basisplanning zou moeten worden beschouwd, is naar het oordeel van arbiters geen sprake van fatale termijnen; de overeenkomst bepaalt namelijk ook dat de basisplanning slechts indicatief is.
Dat in de overeenkomst een uitvoeringstermijn van 27 weken staat, brengt hoofdaanneemster ook niet verder. Arbiters kwalificeren die termijn niet als fatale termijn, maar als een termijn van werkbare werkwerken. Bovendien ziet die termijn enkel op het prefab betonwerk, en omvat de opdracht van onderaanneemster veel meer werkzaamheden.
Hoofdaanneemster wordt evenmin gevolgd in haar stelling dat uit de contractsbepalingen in samenhang zou blijken dat een fatale termijn was overeengekomen. De term ‘start montage prefab beton is voorzien voor week 32’ vinden arbiters een verwachting. De term ‘uiterlijk in september 2016’ bij de montage van het prefab beton moet worden gezien vanuit de prijsvastheid van de overeengekomen aanneemsom.
Ook de verwijzing naar de in de coördinatieovereenkomst opgenomen periode van 64 weken brengt hoofdaanneemster niets. Arbiters oordelen dat het partijen in een dergelijke overeenkomst vrij staat om andere termijnen overeen te komen dan in de aannemingsovereenkomst.
Het laatste argument van hoofdaanneemster strandt evenzeer. Hoofdaanneemster had voor het sluiten van de overeenkomst met onderaanneemster onderhandeld met een voormalig directeur van een andere partij. Die directeur is na het faillissement van die partij overgestapt naar onderaanneemster, en heeft vervolgens de onderhandelingen afgerond. Tijdens de eerdere onderhandelingen had die directeur volgens hoofdaanneemster het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat sprake zou zijn van fatale termijnen, en dat die afspraken ook tussen hoofdaanneemster en onderaanneemster zouden gelden. Arbiters volgen hoofdaanneemster niet dat de enkele overstap van en voortzetting van de onderhandelingen door die directeur het gerechtvaardigd vertrouwen wekt dat ook onderaanneemster zonder meer aan enige eerdere afspraak zou zijn gebonden.
Arbiters sluiten af met de overweging dat hoofdaanneemster als professionele partij beter had moeten weten, en simpelweg expliciet fatale termijnen in de overeenkomst had moeten opnemen. Onderaanneemster is dus geen korting verschuldigd. Kortom, het belang van duidelijke contractbepalingen is weer eens gebleken.

<div class=”box”>

[GWW.06.18.BardvanVeen.jpg]

B.R. (Bard) van Veen is advocaat bij Severijn Hulshof Advocaten te Den Haag. Tel. (070) 304 55 90, E-mail: b.veen@shadv.nl, www.severijnhulshof.nl. Voor vragen over dit artikel of een cursus UAV, UAV-gc, RAW en/of aanbestedingsrecht, kunt u mij bereiken via het genoemde mailadres.

Het besproken geschil heeft nummer 36.709.

</div>