De getrapte ingebrekestelling

Tekst: Bard van Veen

Foto ter illustratie.

Waar ging het in die kwestie om? Aluco levert aluminium kozijnen en vliesgevels met zetwerk en beglazing voor het nieuwbouwproject ‘Topsporthal en Regenbos’ te Goes. Besteksmatig is voorgeschreven een basisprofiel FW50+ van het merk Schüco. Alukon heeft echter profielen van het merk Sapa toegepast; juridisch is dus sprake van een bestekswijziging. ‘Alukon had moeten melden dat zij Sapa zou toepassen, om hoofdaannemer Fraanje in de gelegenheid te stellen dit voorstel met de directie of de opdrachtgever te bespreken’, aldus het Hof.

Gelijkwaardigheid

Alukon heeft gezegd dat zij besteksmatig een gelijkwaardig product zou mogen aanbieden, maar daar gaat het Hof niet in mee. Het Hof oordeelt allereerst dat het algemeen deel van het bestek ook volgens Alukon zelf niet van toepassing is; op grond van de wet is de aannemer verplicht om een dergelijke wijziging eerst af te stemmen. Maar zelfs al zou het algemeen deel van het bestek van toepassing zijn, is daarin wel degelijk opgenomen dat op Alukon de verplichting rust om voorafgaand toestemming te vragen. Een dergelijk toestemmingsvereiste is er nu juist om Fraanje in staat te stellen de voorgestelde wijziging met de directie of de opdrachtgever te bespreken.

Omdat Alukon de wijziging nu juist niet had vermeld, ontstond – voor Fraanje – het probleem toen de directie aangaf niet akkoord te gaan met deze bestekswijziging. De directie had Fraanje vervolgens opgedragen de afwijking van het bestek te herstellen.

In gebreke stelling

Fraanje zag vervolgens geen andere mogelijkheid dan om Alukon in gebreke te stellen; dat dient altijd schriftelijk te gebeuren. Fraanje heeft daarin twee stappen opgenomen, te weten: 1) laat binnen vijf dagen weten of je de profielen wilt vervangen, en 2) zorg dat binnen drie weken de profielen zijn vervangen door de juiste profielen. Fraanje had aangevoerd dat een dergelijke getrapte ingebrekestelling gebruikelijk is in de bouw in de relatie tussen hoofdaannemer en onderaannemer. Fraanje heeft verder toegelicht dat aan een dergelijke getrapte ingebrekestelling in de praktijk behoefte is om de hoofdaannemer in staat te stellen de werkzaamheden van de onderaannemers te coördineren, met name als een onderaannemer niet tijdig of gebrekkig presteert. Bovendien is het dan niet uitgesloten dat een opdrachtgever op zoek moet naar een nieuwe onderaannemer.

De ingebrekestelling van 24 september 2013 was in dat kader nodig, omdat de opdrachtgever Fraanje gesommeerd had voor 1 oktober 2013 tijdelijke maatregelen te treffen en in overleg met de directie de panelen te vervangen. Dat verklaart ook de relatief korte termijn van vijf dagen.

Oordeel het Hof

Het Hof overweegt dat van Alukon kon worden gevergd dat zij binnen vijf dagen verklaarde bereid te zijn tot vervanging van de profielen, of dat Alukon die termijn had benut om met de directie in overleg te treden. Noch het één noch het ander is gebeurd. Het Hof oordeelt ook dat in de gegeven omstandigheden de termijn van vijf dagen niet onredelijk kort was, zelfs niet als twee dagen daarvan in het weekend vallen. Daaruit is af te leiden dat een termijn van vijf dagen niet een ‘vast gegeven’ is, en er dus nog steeds van geval tot geval gekeken moet worden of de gestelde termijn(en) redelijk is/zijn.

Vervolgens merkt het Hof op dat Fraanje uit de opstelling van Alukon kon en mocht afleiden dat Alukon niet tijdig of niet behoorlijk zou nakomen. Alukon had namelijk buiten de gestelde termijn gereageerd, want pas op 2 oktober 2013, en daarnaast op afwijzende, althans niet concreet bevestigende wijze.

Het latere aanbod van Alukon om de profielen toch te vervangen trof geen doel. Het Hof oordeelt dat het voor Fraanje op zich mogelijk was om terug te komen op de ontbinding. In de gegeven omstandigheden was het Fraanje echter toegestaan om voorwaarden te verbinden aan haar bereidheid om terug te komen op die ontbinding. Alukon was op haar beurt echter niet bereid om de voorwaarden te accepteren. Het gevolg daarvan is dat de onderaannemingsovereenkomst terecht is ontbonden, en ontbonden is gebleven.

Als laatste argument heeft Alukon aangevoerd dat haar tekortkoming geen (volledige) ontbinding van de onderaannemingsovereenkomst rechtvaardigt; het aanbrengen van andere profielen is over het geheel genomen maar een klein onderdeel.

Het Hof is het ook daar niet mee eens en voert aan dat de directie van de opdrachtgever nu eenmaal had verlangd dat de vliesgevelpuien in overeenstemming met het bestek werden gebracht. Bovendien heeft Alukon onvoldoende weersproken dat volgens Fraanje het gebruik van andere profielen dan Schüco-profielen gevolgen heeft voor de aansluiting van de verschillende onderdelen in de gevel. Kortom, de gewijzigde profielen hebben een grotere impact.

Er wordt nog verder geprocedeerd over de financiële gevolgen van de ontbinding zelf, en de tekortkomingen van Alukon. Dat is bij aannemingsovereenkomsten altijd lastig, omdat het vaak zo is dat een gerealiseerd werk niet zomaar afgebroken kan worden. Kortom, er wordt gekeken naar de waarde (voor de opdrachtgever) van de wel verrichte prestaties, waarbij gebrekkige prestaties in aftrek mogen worden gebracht.

Wat leert dit arrest?

Het formuleren van een ingebrekestelling kan in de bouw getrapt geschieden, en dat is wenselijk. Het gevolg wel is dat een partij reeds tekort kan schieten als niet al binnen de eerste gestelde termijn wordt gereageerd. De aangeschreven partij kan ook al in verzuim komen te verkeren als zij niet of niet toereikend reageert. Houdt de ingebrekestelling stand, dan is de overeenkomst ontbonden en ben je als tekortschietende partij schadeplichtig. Houdt de ingebrekestelling geen stand, dan is vrijwel altijd sprake van opzegging, en dat is voor de opdrachtgever ongunstiger. Laat u daarom ook goed adviseren.