Onredelijke contractvoorwaarden

Tekst: Bard van Veen

Waar ging het in deze kwestie om? Via een onderhandelingsprocedure heeft de aanbesteder een opdracht in de markt gezet om het door hem verstrekt conceptueel ontwerp van een onderzoeksschip uit te werken tot een detailontwerp, en dit schip te bouwen. De richtprijs bedraagt € 62 miljoen, excl. btw. In meerdere onderhandelingsronden heeft één van de drie inschrijvers bezwaren geuit over diverse bepalingen uit de te sluiten aannemingsovereenkomst. Na doorvoering van slechts enkele wijzigingen heeft de aanbesteder voor het mogen doen van een definitieve inschrijving als harde voorwaarde gesteld dat de overeenkomst integraal zou worden geaccepteerd.

Daarop heeft de inschrijver het onderhavige kort geding gestart. Aangevoerd is dat de aanbesteder in strijd handelt met het in de Gids Proportionaliteit nader uitgewerkte proportionaliteitsbeginsel, en met het transparantiebeginsel. Gevorderd is – onder meer – dat de aanbesteder de overeenkomst aanpast. De voorzieningenrechter geeft de inschrijver op de belangrijkste punten gelijk. De motivering van de voorzieningenrechter is zodanig dat zij ook relevant is buiten de specifieke context van deze aanbesteding.

Overweging voorzieningrechter

De voorzieningenrechter overweegt dat art. 1.10 Aanbestedingswet een aanbestedende dienst verplicht uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria – waaronder contractvoorwaarden – aan de inschrijvers en de inschrijvingen stelt die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. Art. 3.9A Gids Proportionaliteit bepaalt dat een aanbestedende dienst een risico bij de partij legt die dit het beste kan beheersen of beïnvloeden. Art. 3.9D bepaalt dat een aanbestedende dienst geen aansprakelijkheid verlangt die op geen enkele manier gelimiteerd is. Dit gelet op de risico’s die de aanbestedende dienst daadwerkelijk loopt én op de gebruikelijke aansprakelijkheidseis in de betreffende branche of voor een vergelijkbare opdracht.

Onredelijke eis

De inschrijver heeft aangevoerd dat het bestek bij de overeenkomst een onhaalbare, en weliswaar beperkte, maar niettemin zwaar gesanctioneerde eis bevat. De aanbesteder heeft tijdens de zitting gezegd dat hij de letterlijke tekst van die bepaling in de praktijk anders zal uitleggen.

De voorzieningenrechter maakt korte metten met het standpunt van de aanbesteder. De aannemingsovereenkomst prevaleert boven het bestek. En een proces-verbaal van de zitting verenigt zich niet met de uit art. 1.9 lid 1 Aanbestedingswet voortvloeiende eis dat de inschrijvingsvoorwaarden zodanig geformuleerd moeten zijn dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers deze op dezelfde wijze zullen uitleggen. De twee concurrenten van inschrijver, van wie inschrijvingen in de kluis liggen, hebben in die inschrijving niet met deze ‘draai’ rekening kunnen houden. De voorzieningenrechter oordeelt verder dat de aan de eis gekoppelde boetes disproportioneel zijn, omdat zij bij elkaar opgeteld ongeveer € 2,5 miljoen per overschrijding kunnen bedragen.

Overmacht

De inschrijver had verder aangevoerd dat de contractuele definitie van wat niet onder ‘overmacht’ valt veel te ruim was. Zo zou de inschrijver aansprakelijk zijn voor iedere vertraging in de aanlevering van uit Europa en daarbuiten aan te voeren materialen, terwijl er geen terugvalscenario voorhanden is noch de risico’s verzekerbaar zijn.

De voorzieningenrechter oordeelt dat de al bestaande ernstige en grote leverings- en productieproblemen, recentelijk versterkt door de oorlog in Oekraïne, en de daardoor toegenomen energie- en grondstoffen schaarste, mogelijk nog verder zullen toenemen. Dat maakt dat het overmachtsrisico niet eenzijdig bij de inschrijver gelegd mag worden. Te meer niet, nu:

• de oplevertermijn gekoppeld is aan een snel oplopende boete;
• de aanbesteder het ‘oude’ schip nog kan gebruiken;
• zich niet lijkt te hebben afgevraagd of het op de inschrijver gelegde risico in dit geval tegen reële voorwaarden verzekerbaar is.

Hoewel de voorzieningenrechter van oordeel is dat niet het gehele overmachtsrisico voor rekening van de aanbesteder moet komen, ziet hij ook hier ruimte voor verbetering.

Ontbindingsregeling

Ook de in het contract opgenomen ontbindingsregeling strandt. Met de inschrijver is de voorzieningenrechter van oordeel dat de bepaling de aanbesteder de mogelijkheid geeft om in het geval van een ontbinding wegens een toerekenbare tekortkoming, de eigendom van het schip te verkrijgen zonder dat daar een vergoeding tegenover staat. Dat de aanbesteder ter zitting heeft aangevoerd dat de regeling niet zo bedoeld is, mag zo zijn, maar van de inschrijver mag niet worden verlangd dat op deze disproportionele basis wordt ingeschreven.

Aansprakelijkheids- en geschillenregeling

De voorzieningenrechter overweegt dat het contract in de kern gebaseerd is op een in de scheepvaartbranche gebruikelijk model, maar juist op het aansprakelijkheidsregiem wezenlijk afwijkt. Met de inschrijver is de voorzieningenrechter van oordeel dat schade maar beperkt kan worden voorkomen, de risico’s in omvang noch te voorzien noch verzekerbaar zijn. Dat is niet acceptabel. Evenmin kan door de beugel dat de aanbesteder naast de opleverboete ook de daadwerkelijke schade kan vorderen.

Datzelfde geldt, tot slot, voor de oplevertermijn in combinatie met de geschillenregeling. Met de inschrijver is de voorzieningenrechter van oordeel dat de op andere punten al ‘geëtaleerde onvolwassenheid van het contract’ ook blijkt in de combinatie tussen een scherpe oplevertermijn, waaruit op voorhand iedere speling uit onderhandeld lijkt te zijn, en een onnauwkeurig geschreven en inhoudelijk gebrekkige geschillenregeling.

Oordeel voorzieningenrechter

De contractsbepalingen zijn ondoordacht, slecht geschreven, en disproportioneel. De aanbesteder wordt veroordeeld om aan de hand van de handreikingen van de voorzieningenrechter de overeenkomst aan te passen, en de aanbesteding te hervatten vanaf de fase die de aanbestedende dienst, met inachtneming van de andere deelnemers, het meest passend lijkt.

Conclusie

Het vonnis is een lelijke tik op de vingers van de aanbesteder. Hoewel ten tijde van het schrijven van dit artikel de appeltermijn nog niet is verstreken, acht ik de kans dat tegen dit vonnis in appel wordt gegaan niet heel groot.

Welke lessen kunnen worden getrokken? Aanbesteders moeten de Aanbestedingswet en de Gids Proportionaliteit nu eens echt naleven. Inschrijvers moeten proactief zijn en blijven, en de kans pakken om voorwaarden in de overeenkomst aan te vechten, zo nodig in rechte. Uiteraard met een goed verhaal, maar de Gids Proportionaliteit en gezond (juridisch en uitvoeringstechnisch) verstand maken een dergelijke actie zeker niet kansloos. Hoe wrang ook, maar in de huidige tijden is een extra aantal argumenten voorhanden om té eenzijdige contractsbepalingen te (laten) aanpassen.