Informatie en UAV-GC

Reconstructiewerkzaamheden aan en bij een kade. Dit project heeft geen relatie met het besproken geschil. Foto: NOE.

Opdrachtgeefster vorderde korting wegens te late oplevering, die aanneemster uiteraard had betwist. Arbiters geven opdrachtgeefster gelijk. Sterker nog; zij overwegen dat de aanspraak op boetes eigenlijk hoger is dan het overeengekomen maximum 10% van de aanneemsom.

Hoe kwamen arbiters tot dit oordeel? Er was sprake van een tweetal deelopleveringen. De eerste deeloplevering had betrekking op het vernieuwen van een kademuur bij een bedrijf. Opdrachtgeefster had de aanvaarding van de kademuur tweemaal geweigerd. Alle keren terecht, aldus arbiters. Op moment 1 werd er nog aan gebouwd. Op moment 2 vanwege tekortkomingen die ingebruikname in de weg stonden, én omdat essentiële door aanneemster aan te leveren beoordelingsinformatie ontbrak.

Tekortkomingen, die aanneemster konden worden tegengeworpen, haar argumenten ten spijt. Voldoende aannemelijk was, dat de vertraging was veroorzaakt door de aanneemster gekozen risicovolle uitvoering. Zonder kennis te nemen van de feitelijke waterdiepte en zonder het aanbrengen van een tijdelijke hulpwand en bouwkuip had aanneemster de bestaande damwand verwijderd ten behoeve van het aanbrengen van de nieuwe. Tijdens het aanbrengen van die nieuwe damwand bleek onvoldoende stabiliteit ter hoogte van de aansluiting van de kade op de naastgelegen kade. De nieuwe damwand moest gedurende langere tijd niet-verankerd blijven staan en kon niet worden gecorrigeerd door het aanspannen van de ankers. Daarmee was volgens arbiters sprake van een groot risico op scheefstand, en dit risico is ook ingetreden.

Verweer

Arbiters passeren het verweer van aanneemster dat sprake was van een grotere waterdiepte dan zij mocht verwachten ter plaatste van die aansluiting. Die conclusie had zij getrokken op basis van door opdrachtgeefster ter beschikking gestelde informatie (vgl. par. 3 UAV-GC). Uit andere, evenzeer door opdrachtgeefster ter beschikking gestelde stukken had aanneemster wel degelijk de waterdiepte kunnen afleiden, maar wist zij tevens dat van uitspoeling ter plaatse sprake was. De enkele mededeling in het PvE dat de waterdiepte circa 2 meter was, was onvoldoende; het PvE beoogde ook niet de bestaande situatie te beschrijven. Alles tezamen had aanneemster ertoe moeten brengen om ten behoeve van de uitvoering van het werk de waterdiepte deugdelijk vast te stellen, zeker gelet op de door haar beoogde uitvoeringsmethode. Kortom, ga niet te licht af op de verstrekte informatie, en gebruik het niet voor een verkeerd doel, ook als is het als bindend benoemd.

Een andere ‘reddingsboei’ van aanneemster wordt evenzeer door arbiters gepasseerd. Als de aangetroffen verontreiniging achter de oude damwand opdrachtgeefster al zou kunnen worden tegengeworpen, zou dit aanneemster niet vrijwaren van de boete. De met het verwijderen van die verontreiniging gemoeide tijd laat voldoende termijnoverschrijding over om de voor deze deelopdracht specifiek overeengekomen boete overeind te houden.

Op moment 3 kon de kade daadwerkelijk in gebruik worden genomen, omdat toen de essentiële beoordelingsinformatie voorlag.

Deeloplevering 2
Ook de tweede boete is terecht ingehouden. De UAV-GC 2005 verplichten een opdrachtnemer om te allen tijde, ook tussentijds, te kunnen aantonen dat het werk voldoet aan alle eisen uit de overeenkomst. Aanneemster kon dit bij oplevering niet aantonen voor zover het de ‘unity check’ betreft, die een kernwaarde is voor de constructieve veiligheid. Ook een geringe rekenkundige afwijking levert daarom geen klein gebrek op. De ingebruikname van het werk heeft daarmee niet tot aanvaarding geleid.

Dat aanneemster alsnog nagenoeg een jaar later rekenkundig had aangetoond dat de ‘unity check’ op de oorspronkelijke contractuele opleverdatum wel in orde was, doet hieraan niet af. Sterker nog, arbiters oordelen dat deze rekenkundige controle binnen een periode van vier weken na die opleverdatum had kunnen plaatsvinden. Zo is niet alleen de éénmalige boete verbeurd maar ook de boete van € 5.000,- per kalenderdag over een periode van vier weken.

Matiging en rechtsverwerking
Het beroep op matiging door aanneemster slaagt niet, omdat sprake is van een na aanbesteding overeengekomen boetebeding, waarbij de boete bovendien nog gemaximeerd is. Terughoudendheid is dan geboden, en opdrachtgeefster had vrijwel zeker schade geleden.

Ook de stelling van aanneemster dat opdrachtgeefster haar aanspraak op de boete had verwerkt, slaagt niet. Minnelijk overleg houdt geen prijsgeven in. Het niet conform paragraaf 36 lid 6 UAV-GC 2005 op de eerstvolgende betalingstermijn inhouden van de boete is een recht van opdrachtgeefster, geen plicht.

Aanvullende schadevergoeding
Naast deze contractuele boetes had opdrachtgeefster zich het recht voorbehouden om schadevergoeding te vorderen. Omdat het bedrijf bij wie de kade vernieuwd werd nieuwe loodsen liet bouwen, die wel tijdig gereed waren, leed het bedrijf schade. Die schade had opdrachtgeefster vergoed, bestaande uit kosten voor vervangende opslagruimte gedurende de uitloop. Aanneemster dient opdrachtgeefster die schade te vergoeden.

De reconventie

Aanneemster vorderde vergoeding van drie VTW’s (verzoeken tot wijziging). De eerste VTW sneuvelt omdat die gebaseerd is op de onterechte aanname van aanneemster dat sprake is van onjuiste informatie vanuit opdrachtgeefster.

Ook de tweede VTW sneuvelt. Arbiters leggen de keuze voor een risicovolle uitvoering bij aanneemster. Risico op scheefstand was gegeven en dit risico is ingetreden, en aanneemster heeft niet kunnen aantonen dat de problemen bij het heiend aanbrengen van de damwandplanken vanaf het water het gevolg waren van een niet voor haar rekening en risico komende omstandigheid. Arbiters sluiten af met de vaststelling dat aanneemster kennelijk de haalbaarheid en maakbaarheid van het UO vooraf niet afdoende had getoetst.

De derde VTW wordt evenmin toegewezen. Aanneemster had aangevoerd dat sprake was van vertraging in de afgifte van vergunningen, die voor opdrachtgeefster kwamen. Arbiters beoordelen de planningen van aanneemster en constateren dat de vergunningsproblemen niet doorslaggevend zijn geweest voor de vertraging. Aanneemster heeft ook in dit geval niet met de klassieke UAV-GC argumenten arbiters kunnen overtuigen.