Zinkend schip
Op 6 juli 2018 heeft de rechtbank Den Haag uitspraak gedaan in een door een gemeente tegen de exploitant van een binnen haar grenzen gelegen veerdienst aangespannen kort geding (ECLI:NL:RBDHA:2018:8021). De betreffende exploitant verrichte deze diensten sinds 1982. Die dienstverlening was bij overeenkomst van april 2000 geformaliseerd. Op grond van die overeenkomst is de exploitant gerechtigd tot en met 31 december 2018 voor eigen rekening en risico de veerdiensten te exploiteren tegen een door de gemeente verstrekte jaarlijkse exploitatiebijdrage.
Tekst: Bard van Veen
Veerdienst Doornenburg – Pannerden. Deze veerdienst heeft geen relatie met het besproken geschil in dit artikel. Foto: Wikipedia.
In het licht van het nadere einde van de overeenkomst, en de door de gemeente voorgenomen aanbestedingsprocedure voor het verlenen van die veerdiensten vanaf 2019, heeft zij de exploitant gevraagd informatie te verstrekken. De exploitant heeft een financieel overzicht van een deel van de door haar uitgevoerde veerdiensten ter beschikking gesteld. Voor de gemeente was dit echter niet voldoende. Nadat de exploitant geweigerd had meer informatie te verstrekken, heeft de gemeente zich tot de rechter gewend.
Toelichting
Als (feitelijke) onderbouwing van haar verzoek heeft de gemeente aangevoerd dat zij recht en belang heeft bij de gevraagde informatie in het licht van de aanbestedingsprocedure. De gemeente stelt dat zij voor de toekomstige inschrijvers een level playing field dient te creëren. De exploitant beschikt immers over een aanzienlijke kennisvoorsprong. Bovendien zal bij een dienst als deze sprake zijn van een overgang van onderneming, en zal de nieuwe exploitant het personeel overnemen; inzicht in het personeelsbestand en de arbeidsvoorwaarden is derhalve noodzakelijk. Tot slot heeft de gemeente aangevoerd dat zij haar verzoek handhaaft, omdat de exploitant niet heeft aangegeven dat zij niet op de komende aanbesteding zal inschrijven.
Ter onderbouwing van haar verzoek heeft de gemeente een viertal gronden aangevoerd, die door de rechter elk afzonderlijk worden beschouwd.
De gemeente heeft een beroep gedaan op art. 843a van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering. De rechter overweegt dat in het Nederlandse recht geen algemene verplichting bestaat om informatie te verstrekken. Art. 843a Rv. is dan ook een uitzondering op die hoofdregel, en biedt de mogelijkheid om een partij in bepaalde omstandigheden te dwingen specifiek verzochte informatie te verschaffen; daarbij kan het gaan om (voorgenomen) onderhandelingen, of met het oog op het voeren van of de bewijslevering in een procedure, niet zijnde een aanbestedingsprocedure. Aan de voorwaarden van dit artikel is (nu) niet voldaan.
Verder heeft de gemeente aangevoerd dat de exploitatiebijdrage een subsidie in de zin van de Algemene wet bestuursrecht is. In het licht van de verantwoording daarvan zou de exploitant de gegevens moeten verstrekken. De rechter maakt hier korte metten mee door te overwegen dat die bijdrage geen subsidie is, omdat de exploitant geen aanvraag heeft ingediend. Bovendien staan tegenover die bijdrage de geleverde veerdiensten, waarvoor de gemeente eindverantwoordelijk is.
Ook heeft de gemeente een beroep gedaan op de met de exploitant gesloten overeenkomst zelf. De rechter overweegt echter, dat die overeenkomst ten eerste niet expliciet bepaalt dat de exploitant de gegevens dient te verstrekken. De exploitant behoefde er evenmin rekening mee te houden dat zij haar administratie zodanig zou moeten inrichten dat zij op enig moment die informatie voor de gemeente inzichtelijk zou moeten maken. In het verlengde daarvan overweegt de rechter dat de exploitant de overeenkomst vermoedelijk niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan, als de gemeente wel zou hebben bedongen dat die informatie zou worden verstrekt.
De vierde grond die door de gemeente wordt aangevoerd is vanuit aanbestedingsrechtelijk perspectief – voor beide partijen eigenlijk – de belangrijkste. De rechter overweegt dat van de gemeente verwacht mag worden alles te doen wat in haar vermogen ligt om een eventuele kennisvoorsprong van de exploitant – zoveel als mogelijk – weg te nemen. Een aanbestedende dienst dient een aanbestedingsprocedure zodanig in te richten dat een level playing field voor alle inschrijvers is gewaarborgd. Die aanbestedingsrechtelijke plicht brengt echter niet mee dat een – potentiële – inschrijver gehouden is daaraan mee te werken. De rechter concludeert dan ook dat het beginsel van een level playing field de exploitant niet verplicht de gevraagde informatie te verstrekken.
Omdat alle gronden falen, worden de vorderingen van de gemeente afgewezen.
Overweging
In haar vonnis overweegt de rechter tot slot nog het volgende. Hoewel de exploitant weliswaar niet gehouden is de informatie te verstrekken, kan het niet verstrekken daarvan de exploitant wel opbreken in het geval hij op de te houden aanbesteding besluit in te schrijven. Onder omstandigheden zou de gemeente de exploitant vervolgens vanwege een ongeoorloofde kennisvoorsprong kunnen uitsluiten; zie art. 2.87 sub e in samenhang met art. 1.10b Aanbestedingswet, en het gelijkheidsbeginsel. Het lijkt aldus een pyrrhusoverwinning.
Dit laatste punt is ook waar de schoen wringt. De exploitant kan gegronde reden hebben om zich te verzetten – bedrijfsvertrouwelijkheid – en de daarbij zelfs de rechter aan zijn zijde vinden. De mogelijkheid om te worden uitgesloten van de aanbestedingsprocedure zou de exploitant de facto alsnog verplichten om de gegevens te verstrekken, hetgeen niet juist overkomt.
Aan de andere kant kan worden betoogd dat – bijvoorbeeld – de personeelsleden er belang bij hebben dat de informatie wordt verstrekt. Dat de exploitant nagenoeg 40 jaar de veerdienst heeft uitgevoerd zou hem ook op andere gronden een voordeel kunnen bieden. En het is de vraag wat zijn weigering hem feitelijk oplevert, zeker nu uit de uitspraak blijkt dat hij voornemens is in te schrijven.
Tot slot zou wellicht via art. 6:162 BW kunnen worden betoogd dat de exploitant in strijd met de maatschappelijke betamelijkheid, en dus onrechtmatig handelt, door de informatie te weigeren.
B.R. (Bard) van Veen is advocaat bij Severijn Hulshof Advocaten te Den Haag. Tel. (070) 304 55 90, E-mail: b.****@sh***.nl, www.severijnhulshof.nl. Voor vragen over dit artikel of een cursus UAV, UAV-gc, RAW en/of aanbestedingsrecht, kunt u mij bereiken via het genoemde mailadres.
