Abnormaal lage inschrijving
De abnormaal lage inschrijving; het blijft een regelmatig terugkerend thema bij aanbestedingsprocedures. Zo zijn er in 2022 zeker negen uitspraken gepubliceerd waarin een marktpartij door een concurrerende inschrijver werd beticht irreëel of manipulatief te hebben ingeschreven. In de meeste gevallen worden deze vermoedens echter niet gedeeld door de rechter. In bijna 90% procent van de vonnissen blijft de gunningsbeslissing aan deze ‘abnormaal lage inschrijver’ overeind staan. Er lijkt dus weinig winst te behalen voor een inschrijver die sterk twijfelt aan de prijsvormig van een concurrent. De oplossing lijkt ook niet voor de hand te liggen.
Tekst: Eva Vendrig
Zwammerdam Groep, bewerkt door redactie. Deze foto is ter illustratie, Zwammerdam Groep heeft geen relatie met ‘Abnormaal lage inschrijving’.
Recentelijk heeft het Hof van Justitie de regels omtrent de wijze waarop een aanbestedende dienst moet omspringen met het vermoeden van een abnormaal lage inschrijving nog maar eens verduidelijkt. Een aanbestedende dienst die meent een abnormaal lage inschrijving te hebben ontvangen moet deze beoordelen aan de hand van alle specifieke kenmerken van de opdracht, alsook van de offerte. Hier bestaat volgens het Hof namelijk geen generiek beoordelingskader voor.
Een groot verschil tussen de inschrijfprijzen kan weliswaar een aanwijzing zijn dat er manipulatief is ingeschreven, maar kan nooit de voornaamste reden zijn om een abnormaal lage inschrijving aan te nemen. De aanbestedende dienst mag een inschrijver simpelweg niet uitsluiten op basis van een te grote afwijking ten opzichte van de gemiddelde inschrijfprijs, aldus het Hof.
Een aanbestedende dienst kan daarnaast in geen enkel geval gedwongen worden om nader onderzoek te verrichten naar een inschrijfprijs voordat de opdracht (voorlopig) gegund wordt. Het nalaten van dit onderzoek – terwijl er eigenlijk wel aanleiding voor was – kan een aanbestedende dienst weer wel worden tegengeworpen. Andere deelnemers kunnen de voorlopige gunningsbeslissing namelijk aanvechten in een kort geding procedure.
In het bovengenoemde arrest geeft het Hof vooral handvatten aan de aanbestedende diensten. Dit arrest is echter ook relevant voor ondernemingen die vermoeden dat de prijs van de winnend inschrijver niet klopt. Stellen dat er een te groot prijsverschil bestaat is simpelweg niet genoeg. Er moet nader gemotiveerd worden. Dat dit nog regelmatig misgaat in de rechtszaal blijkt uit een aantal uitspraken van vorig jaar.
Vermoeden onvoldoende gesubstantieerd
Uit een uitspraak van rechtbank Den Haag van 16 mei 2022 bleek een aanzienlijk prijsverschil tussen de inschrijvers. De Staat (Rijkswaterstaat) had echter aangetoond dat er een deskundig prijsonderzoek was uitgevoerd voor de voorlopige gunningsbeslissing werd genomen. De tegen deze gunningsbeslissing opkomende inschrijver had slechts aangevoerd dat er een aanzienlijk prijsverschil was zonder verdere onderbouwing. De rechter achtte dit onvoldoende overtuigend.
Ook bij een opdracht voor onderhoud van bermen en watergangen werd door een marktpartij vermoed dat de winnende inschrijver ver beneden een realistische prijs voor het werk had ingeschreven. In dit kader oordeelde de rechtbank Noord-Holland – overigens ook op 16 mei 2022 – dat deze vermoedens niet gedeeld werden met de klagende inschrijver. De gemeente had de inschrijving op prijs beoordeeld alsmede een verificatiegesprek gevoerd. Hierbij werd door de rechter ook in overweging genomen dat een aanbestedende dienst voldoende eigen belang heeft om irreële inschrijvingen te voorkomen en aldus te onderzoeken als er twijfels bestaan.
De klagende ondernemer had slechts algemeenheden aangevoerd ter onderbouwing van de abnormaal lage inschrijving. Weliswaar meer dan alleen het prijsverschil, maar alsnog niet voldoende. Het argument dat dezelfde werkwijze als de winnend inschrijver gebruikt wordt alsook dezelfde machines – beide opvattingen overigens gebaseerd op een samenwerking die in 2015 was geëindigd – werd in ieder geval gepasseerd door de rechter.
Voldoende gesubstantieerd, zonder gewenste uitkomst
In een enkel geval meende de voorzieningenrechter met de klagende inschrijver dat aan de winnende inschrijfprijs te twijfelen viel. De rechtbank Den Haag tikte namelijk een provincie op de vingers. In eerste instantie meende de provincie namelijk niet gehouden te zijn tot een nader onderzoek of het stellen van verduidelijkingsvragen naar aanleiding van een geoffreerde prijs. Het betrof in deze kwestie een opdracht voor integraal dagelijks beheer en onderhoud.
In het licht van de door de aanbestedende dienst zelf opgestelde eisen waaraan de aangeboden tarieven zouden moeten voldoen hadden er volgens de rechter twijfels aan de winnende inschrijfprijs moeten ontstaan. Er was namelijk een zeer aanzienlijk prijsverschil van 51% tussen de inschrijving van de winnaar en het gemiddelde van de andere inschrijvers.
Bovendien had de klagende inschrijver op basis van een specifieke bestekspost uitvoerig toegelicht waarom een substantieel lagere inschrijfprijs niet realistisch was. Met deze inschrijver was de voorzieningenrechter eens dat in dat kader minimaal vraagtekens gezet konden worden bij de voorlopige gunningsbeslissing.
De provincie had in deze kwestie overigens – ondanks de eerder ingenomen stelling dat dit niet hoefde – toch onderzoek gedaan alsmede een beschrijving van haar onderzoek ter zitting toegelicht. Volgens de voorzieningenrechter was het de partijen ter zitting echter nog steeds onvoldoende duidelijk geworden waarom de gekozen offerte realistisch, herleidbaar, redelijk en marktconform was. De provincie had zich in dat kader proberen te verschuilen achter het niet mogen delen van bedrijfsvertrouwelijke informatie van de winnend inschrijver.
De rechter passeerde dit argument, maar helaas niet op een wijze waar de klagende inschrijver op hoopte: er volgde geen heraanbesteding of ongeldigverklaring. De rechter oordeelde dat de provincie de beoordeling van de geldigheid van de winnende inschrijving in het kader van de abnormaal lage prijs alsnog deugdelijk moest motiveren.
Conclusie
Alleen een groot prijsverschil aanvoeren is dus niet genoeg voor het aantonen van een abnormaal lage inschrijving. Er is meer nodig. Gelet op de huidige stand van de rechtspraak is het echter de vraag wat dan wel. En of er überhaupt nog wat te behalen valt voor klagende concurrenten. Wellicht hebben zij in 2023 meer succes? Laat u in elk geval goed adviseren.
Mr. E.M.M. (Eva) Vendrig is advocaat bij Severijn Hulshof Advocaten te Den Haag. Tel. (070) 304 55 90, E-mail: E.Vendrig@shadv.nl, www.severijnhulshof.nl. Voor vragen over dit artikel, kunt u mij bereiken via het genoemde mailadres.
