Onrechtmatig handelen bij raamovereenkomst

Tekst: Bard van Veen

Het geschil en het tussenvonnis zijn om meerdere redenen interessant. Allereerst omdat het een raamovereenkomst onder de geldigheid van de UAV-GC betreft: het werk omvat het meerjarig instandhouden van, monitoren van en informeren over de toestand van het areaal, met upgradewerkzaamheden in een bepaald beheersgebied (Areaal) van opdrachtgever.

Bovendien is de scope van de overeenkomst gesplitst. Enerzijds in meerjarig onderhoud met een vaste scope en aanneemsom. Anderzijds in niet met een limitatieve scope omschreven ‘Raamactiviteiten’, te vergeven door de opdrachtgever op grond van een deelopdracht conform een in de aannemingsovereenkomst omschreven procedure. Om voor een deelopdracht in aanmerking te komen moet aanneemster een aanbieding met minimaal twee, door haar afgeprijsde herstelmaatregelen doen. Die aanbieding wordt vervolgens wel of niet geaccepteerd. Voor deze Raamactiviteiten had aanneemster bij aanbesteding overigens al wel op grond van fictieve hoeveelheden eenheidsprijzen aan moeten bieden.

Scope

Aanneemster had aangevoerd dat uit de door opdrachtgever bij aanbesteding verstrekte informatie – de areaalgegevens – een andere, beperktere scope volgde dan vervolgens in het fysieke Areaal bleek. Dit had volgens aanneemster onder meer te maken met een verschil tussen de verstrekte GIS-bestanden met de areaalgrenzen en locatie van beheerobjecten, en het detailniveau dat uit de eveneens verstrekte decompositie van de beheerobjecten bleek. Bovendien zou opdrachtgever de scope tijdens de aanbestedingsprocedure bij Nota hebben beperkt. Aanneemster wilde daarom betaald krijgen voor door haar verrichte werkzaamheden die volgens haar buiten de door haar bij aanbesteding afgeprijsde scope vielen, en op grond van nadere afspraken zouden worden vergoed.

Opdrachtgever had aangevoerd dat aanneemster de door hem verstrekte informatie verkeerd, althans te beperkt had geïnterpreteerd. Appelarbiters zijn dat met opdrachtgever eens. Aanneemster had als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver moeten begrijpen dat zij alle beheerobjecten tot het aan het hoogste niveau moest onderhouden.

Appelarbiters oordelen – met opdrachtgever – dat de informatie wel degelijk sluitend was, omdat in de decompositie alle beheerobjecten staan vermeld. Het was aanneemster bovendien duidelijk dat niet alle beheerobjecten tot het hoogste detailniveau waren gedecomponeerd. Aanneemster had op grond van die informatie haar scope moeten vaststellen. Dat kon zij ook, aangezien zij haar vorderingen op een vergelijking tussen de areaalgegevens en de decompositie heeft gebaseerd. Van een beperking door opdrachtgever van de scope is appelarbiters evenmin gebleken.

In eerste aanleg hield het voor aanneemster ter zake dit geschilpunt direct op (RvA 15 maart 2022, geschilnr. 37.120). Hoewel appelarbiters de door opdrachtgever gehanteerde uitleg van de scopeomvang volgen, krijgt aanneemster van hen toch de gelegenheid te bewijzen dat er een verschil zit tussen het fysieke Areaal en de areaalgegevens. Slaagt zij in dat bewijs, dan heeft zij recht op bijbetaling. Het is echter zeer de vraag of aanneemster in dat bewijs zal slagen; dat is uiteraard onderwerp van het vervolg van de procedure.

Gerechtvaardigd vertrouwen

Interessanter is het andere geschilpunt. Aanneemster was van mening dat opdrachtgever bij haar het gerechtvaardigd vertrouwen had gewekt dat zij voor de fictieve aanneemsom, althans een substantieel deel daarvan, aan Raamactiviteiten opgedragen zou krijgen. Aanneemster had in eerste aanleg nul op het rekest gekregen. Dat wekt geen verbazing, omdat die fictieve aanneemsom na gunning geen betekenis meer heeft. Wél de daaraan ten grondslag liggende eenheidsprijzen, die op eventueel te vergeven deelopdrachten van toepassing zijn.

In appel gooit aanneemster het – met succes – over een andere boeg. Aanneemster had in appel namelijk nu – primair – aangevoerd dat opdrachtgever onrechtmatig had gehandeld door onder de scope vallende Raamactiviteiten via een separate aanbesteding aan derden te gunnen. Appelarbiters zijn het met aanneemster eens, en oordelen dat opdrachtgever inderdaad onrechtmatig heeft gehandeld.

Appelarbiters bevestigen in het tussenvonnis een belangrijk uitgangspunt bij raamovereenkomsten, te weten dat een opdrachtgever niet verplicht is deelopdrachten te verstrekken. Echter, het in deze raamovereenkomst opgenomen vereiste van een nadere opdracht betekent niet dat het opdrachtgever vrijstaat een opdracht voor als Raamactiviteiten te kwalificeren werkzaamheden aan derden te gunnen. Aanneemster moet, conform de overeengekomen procedure, eerst in de gelegenheid worden gesteld een aanbieding te doen. Daarbij is het overigens niet relevant of al dan niet sprake is van een raamovereenkomst in de zin van artikel 2.140 Aanbestedingswet.

Aanneemster had voldoende aangetoond dat als Raamactiviteiten te kwalificeren werkzaamheden afzonderlijk aanbesteed waren. Aan die aanbesteding had aanneemster overigens zonder succes deelgenomen. Opdrachtgever had daarom nog betoogd, met verwijzing naar de Grossman-jurisprudentie, dat aanneemster haar rechten had verwerkt. Appelarbiters gaan daarin niet mee, omdat dit verweer slechts ziet op het bezwaar maken tegen de gunning, en niet op het afstand doen van een aanspraak uit hoofde van onrechtmatig handelen. Ook het meldingsverweer ex par. 44 UAV-GC slaagt niet, omdat de schadevergoeding niet op grond van het contract wordt gevorderd.

Appelarbiters oordelen vervolgens dat het aannemelijk is dat aanneemster daardoor schade heeft geleden, onder meer in de vorm van gederfde winst. Aanneemster mag die schade bewijzen. Bijzonder is dat appelarbiters opdrachtgever een verzwaarde betwistingsplicht opleggen, nu alleen hij beschikt over de gegevens van aan derden opgedragen werkzaamheden, en aanneemster daarin inzicht moet geven.

Conclusie

Of de procedure voor aanneemster uiteindelijk wat oplevert, is afwachten. De bewijslast op het punt van de scope is een zware. De schade zal makkelijker aan te tonen zijn. Tot slot zij opgemerkt dat niet gekozen is voor wanprestatie als grondslag; men zou kunnen betogen dat opdrachtgever tekortgeschoten is omdat hij het contract niet heeft nageleefd. Een onrechtmatige daad is voor aanneemster in dit geval ook een voldoende grondslag gebleken.