Minder disproportioneel, meer risicoallocatie

Tekst: Arie Grevers
Beeld: Severijn en Hulshof Advocaten

Voor de lezers van GWW Totaal is Bard van Veen met zijn artikel in elke editie wel het meest bekende gezicht van de advocaten van Severijn Hulshof, specialisten in bouwrecht, aanbestedingsrecht en vastgoed. Voor de leden van MKB INFRA is dat zonder enige twijfel Joost Haest. Hij is regelmatig te gast op ledenvergaderingen en andere bijeenkomsten om te spreken over het aanbestedingsrecht. En ook kennen ze hem onder meer van zijn columns in Cobouw en BouwBelang. Dat laatste magazine vinden ze vijfmaal per jaar op hun deurmat, doordat hun brancheorganisatie is aangesloten bij de koepelorganisatie Aannemersfederatie Nederland Bouw & Infra (AFNL), de afzender van BouwBelang. Zijn columns geven vaak direct toepasbare (juridische) informatie.  Ook vormt hij samen met een drietal collega’s, Renée Janus, Jelle Zeelenberg en Eva Vendrig de harde kenniskern van het ACA GWG. In dit interview vertellen de juristen uitvoerig over de ACA-praktijk. Daarbij moest Eva helaas verstek laten gaan.

Het centrum is een vereniging waarvan MKB INFRA en VHG (de branchevereniging voor hoveniers en groenvoorzieners, publiceert ook regelmatig in GWW Totaal) de leden zijn. Deze vereniging huurt de diensten in van de juristen van Severijn en Hulshof om vragen over aanbestedingsperikelen te beantwoorden.

Als bekend voeren de leden van MKB INFRA werk uit voor overheden en in het bijzonder gemeenten, waterschappen en provincies. Deze opdrachtgevers zijn gehouden de regels van de Aanbestedingswet en de Gids Proportionaliteit na te leven. Dat gaat wel eens mis en dan kunnen de  leden van de branchevereniging kosteloos met hun vragen en klachten terecht bij het ACA-team.

Reactie binnen 24 uur

Joost: “Het maakt niet uit of je één vraag of tien vragen per jaar stelt. Vragen stellen is altijd kosteloos. Ook de complexiteit doet er niet toe. De enige beperking is: het moet om vragen of klachten gaan die betrekking hebben op de aanbestedingsfase. Met alles wat er zich na de gunning afspeelt, houden we ons als advocatenkantoor ook bezig, maar niet in het kader van de ACA-dienstverlening. Verder garanderen wij een reactie binnen 24 uur, want meestal zitten de aannemers op hete kolen vlak door het verstrijken van een deadline in het aanbestedingsproces.”

Renée: “Soms is dat de termijn waarop hij nog vragen kan indienen voor een eerste ronde nota van inlichtingen. Dat kan gaan om slechts enkele uren voordat hij zijn prijs moet inleveren en dan moet de vraag ook binnen die tijd beantwoord worden. Er zit bijna altijd druk op de ketel. Daarom zijn we ook met zijn vieren. Dat lijkt een grote club voor 75 verzoeken per jaar – vroeger misschien 120 – maar dat is het niet, omdat er zich altijd iemand acuut vrij moet kunnen maken die de vraag of de klacht oppakt.”

Snel en anoniem

Als er nog een nota van inlichtingen op stapel staat, ligt het voor de hand dat het bezwaar eerst via een vraag wordt aangekaart. Is dat station gepasseerd of heeft de vraag niet tot het gewenste effect geresulteerd, dan volgt een juridisch onderbouwde brief met het verzoek de aanpassing door te voeren. In de meeste gevallen wordt het verzoek gehonoreerd. De kracht van de ACA-aanpak ligt niet alleen in de snelheid en de goede (juridische) onderbouwing van de vraag of klacht, maar ook in het feit dat aannemers in anonimiteit klachten kunnen indienen.

Renée: “Wij doen dat dan voor hen. Soms vrezen aannemers namelijk –  al dan niet terecht –  dat een klacht zich in een later stadium als een boemerang tegen hen zal keren.”

Disproportionele eis

De juristen van Severijn Hulshof documenteren en categoriseren elke vraag die binnenkomt. Het kan bijvoorbeeld gaan om een antwoord van de aanbestedende dienst die niet begrepen wordt. Of een meer generieke vraag als: de aannemer heeft het gevoel dat er iets niet klopt aan het bestek, maar kan er de vinger niet goed opleggen. Maar het gros van de klachten is nog altijd terug te voeren op een disproportionele eis.

Joost: “Een voorbeeld. Een werk voor het leggen van 400 meter rioolbuis wordt in de markt gezet. De aanbestedende dienst eist een referentieproject van 6.000 meter en die buizen moeten ook nog eens een diameter hebben die erg ongebruikelijk is in de markt en bij een beperkt aantal werken voorkomt. De aannemer in kwestie heeft wel ooit een werk uitgevoerd van 1.200 meter, maar die gevraagde 6.000 meter is echt te veel en de gevraagde diameter in de referentie wordt nog hooguit door twee van zijn concurrenten toegepast. Hij vindt de eis disproportioneel en wil via ons een klacht indienen. Prima, want de eisen zijn disproportioneel. De in het referentiewerk gevraagde hoeveelheid is (veel) te hoog en de koppeling aan een specifieke diameter is ook disproportioneel. Het heeft er alle schijn van dat de aanbestedende dienst de eisen zo geformuleerd heeft, dat slechts de twee concurrenten kunnen inschrijven. En dan komt daar ook nog eens bij dat de levertijd voor buizen met deze specifieke diameter ruim dertig weken is en de boete op overschrijding van de oplevertermijn 2.500 euro per dag bedraagt, terwijl dat normaliter 250 euro is. Ja, dan is er wel iets aan de hand. Wij maken dan een keurige brief waarin we aangeven wat er allemaal niet deugt onder verwijzing naar de betreffende paragrafen in de Gids Proportionaliteit.”

Risicoallocatie

Het succespercentage was lange tijd ruim 80 procent. De laatste jaren is dat wat afgenomen, maar met 70 tot 75 procent is de score nog altijd heel behoorlijk. Hoe is dat te verklaren en zijn er voor een lichte terugval oorzaken aan te wijzen?

Jelle: “De lichte terugval valt te verklaren door het feit dat de klachten die we nu krijgen complexer en omvangrijker zijn. De makkelijkere klachten, waar we doorgaans succes mee boekten, zijn afgenomen. En dat heeft invloed op het succespercentage. Dat ACA GWW nog altijd goed scoort komt voor een belangrijk deel door onwetendheid aan de zijde van de opdrachtgever. Als we een klacht indienen lijkt het vaak of opdrachtgevende diensten zich niet realiseren dat ze fouten hebben gemaakt in hun uitvraag. Ze reageren dan: ‘ja, als je het zo zegt, heb je eigenlijk wel gelijk. We gaan het aanpassen.’ Veel kennis is weggevloeid waardoor ze deze moeten inkopen. Vaak is dat het ingenieursbureau dat tegen de laagst mogelijke prijs de opdracht heeft gekregen en dan moet ’t ook nog eens snel gebeuren. De jongste medewerker wordt erop gezet en die knipt en plakt een provisorisch bestek bij elkaar dat behoorlijk rammelt. Het kennisniveau is – de goeden niet te na gesproken – magertjes en dan drukken we ons in een aantal gevallen voorzichtig uit. Dat heeft natuurlijk gevolgen. Je kunt op je vingers uittellen wat aannemers doen met een bestek waar je zonder al teveel moeite gaten in kunt schieten. Op al die afwijkingen volgt meerwerk. En dat kan weer leiden tot een toename van het aantal vechtcontracten. ”

Meer risicoallocatie

Renée: “We zien inderdaad een verschuiving van de problematiek naar meer complexe zaken. Het gaat bijvoorbeeld steeds vaker over risicoallocatie, het toewijzen van risico’s aan de aannemer. Is dat nog redelijk? Kan de aannemer de risico’s overzien en beheersen of gaat het om onaanvaardbare risico’s mocht het misgaan? Een veelvoorkomend risico op dit moment is het ontbreken van  een (redelijke) regeling voor prijsindexering. Als we daarover een klacht krijgen, wijzen we de aanbestedende dienst op deze omissie met het verzoek de uitvraag hierop aan te passen. En je ziet toch dat men dan minder geneigd is gehoor te geven aan ons verzoek, omdat het aanbestedende diensten direct geld kan kosten. Soms kan ik de besluiten van de aanbestedende diensten niet altijd volgen op dit punt. Laatst heb ik een klacht ingediend over het uitsluiten van indexering over de eerste vier jaar van de duur van het contract. Daar was een vraag over gesteld en de aanbestedende dienst had gezegd: dat moet je dan maar verdisconteren in de prijs. Naast het feit dat dit disproportioneel is omdat je hiermee het risico volledig bij de aannemer legt, denk ik: is dat nou wel zo handig? Want voor hetzelfde geld hebben we volgend jaar weer te maken met prijsdalingen en dan betaal je weer te veel. Die klacht is overigens niet gehonoreerd. Verder spelen risico’s bij hoge boetes, te scherpe levertijden, beperking van de aansprakelijkheid en niet verzekerbare risico’s een steeds belangrijkere rol.”

Nul inschrijvers

Joost: “Een andere reden voor een lichte terugval in het succesquotum is de toegenomen kennis bij de aannemers over de aanbestedingsregels. Ze zijn ook wel zelfbewuster geworden. Ze herkennen eenvoudige disproportionele zaken en kaarten die gewoon aan bij de aanbestedende dienst. Soms verbinden ze er de voorwaarde aan: ‘de disproportionele eis gaat van tafel of ik trek mij terug’. En dat is misschien wel de beste manier om bezwaar te maken. Nul inschrijvers wijst in veel gevallen op een brevet van onvermogen om een deugdelijk bestek of redelijke uitvraag in de markt te zetten. Aanbestedingen die drie keer opnieuw moeten of die maar één of twee inschrijvers hebben; je ziet ze steeds vaker. Wij hopen dan dat de gegroeide zelfredzaamheid die wij zien bij de aannemers ook een beetje komt door het werk dat wij al die jaren voor de ondernemers hebben verricht via lezingen en de columns in de bladen en nieuwsbrieven en natuurlijk de advisering via ACA GWG. We krijgen dat gelukkig ook wel eens terug. Een aannemer die een opdrachtgever weet te overtuigen door een column mee te sturen die betrekking heeft op het betreffende onderwerp, het komt regelmatig voor. Ten slotte neemt het aantal vragen dat we via ACA ontvangen toe als het ACA GWG meer naar buiten treedt. En dat heeft ACA GWG de afgelopen jaren wegens corona niet zo vaak kunnen doen als we dat altijd gewend waren.”

Belangenconflict?

Het spreekt voor zich dat de ACA-advocaten op de hoogte zijn van de jongste jurisprudentie over aanbestedingszaken. Als er vandaag een uitspraak is over een eis van een aanbestedende dienst, dan kan die morgen ingezet worden bij een klacht van een aannemer. Maar dat geldt ook voor de andere reguliere cliënten van Severijn en Hulshof. Onder hen zijn ook opdrachtgevende instanties. Leidt dat nooit tot een botsing van belangen?

Joost: “In theorie zou het kunnen voorkomen dat een vraag of klacht betrekking heeft op het handelen van een aanbestedende dienst die wij met ons advocatenkantoor bijstaan. Dat is echter in al die jaren dat wij de ACA-dienstverlening doen nog niet voorgekomen, maar het zou wel kunnen. Als het zich voordoet, dan is de afspraak dat wij dit direct melden bij Philip van Nieuwenhuizen, de voorzitter/directeur van MKB Infra. ACA kan dan terugvallen op de advisering van CROW of een andere juriste die ook het nodige advieswerk doet voor MKB Infra. De dienstverlening is dus altijd gewaarborgd.”

De harde kenniskern van het ACA GWG-team (vlnr): Renée Janus, Eva Vendrig, Jelle Zeelenberg en Joost Haest.

MKB INFRA
Nieuweweg 226, 3905 LT Veenendaal
Postbus 1085, 3900 BB Veenendaal
Tel. (0318) 544 905
Fax (0318) 544 909
E. se**********@mk*******.nl
www.mkb-infra.nl